诉求多样、政策凌乱：现有法律框架下，城市更新进退路径探索

“

随着城市功能的日趋完善和规划建设水平的提高，城市中破败及功能欠缺的老旧小区如何更新改造，成了城市发展迫切需要面对的问题。城市更新面临权利人业权分散、诉求多样难以统一、政府管理需要针对性更新、投资者介入面临诸多不确定性、法律法规或政策凌乱等多方面的难题。

在我国现有的法律框架下，投资开发主体如何在城市更新项目中以市场化方式找到更为适切的进退路径，既切实保障项目原权利人的利益实现，又能规范和优化政府行政管理机制，是笔者在本文中的重点探讨和关注所在。

目前，我国的城市更新主要面临两种情形，一种是针对老旧失养、失管、失修小区，在保持基本建设面貌不变的情况下，以完善、更新、提升配套设施设备等为目的进行的综合整治类更新（也称“微改造”“改建类”）[1]。

另一种是在现有法律法规框架下，以提高土地利用效率和推进城市成片危旧改造为目的，对老旧小区予以整体拆除，并根据新的规划建设条件进行重建，由政府引导、企业市场化参与的拆除重建类城市更新（也称“全面改造”“拆旧建新”“重建类”）[2]。本文拟探讨的，为城市国有建设用地范围内的拆除重建类城市更新。

”

廖乙 北京中伦（成都）律师事务所律师

本文由作者向新则独家供稿

- 1 -

投资开发主体市场化介入城市更新面临的难题

城市更新，需要完成专项计划和立项、权属核查、项目规划条件完善、分散业权人之权利整合或让与、实施主体确认、搬迁补偿、土地出让、规划设计和报建、开发建设、交付使用与权利交割等工作。

这些工作环节，存在前期费用可能因项目无法正常落地或进展缓慢而大概率地成为损失、因原始权利人业权分散导致决策拖沓或合作低效、政府对更新项目的管理在服务机制上低效混乱、金融机构对此类项目的融资缺乏投融管控经验、自身缺乏非标房开项目的投资开发经验等诸多难题。

这些难题引致项目投资开发主体（以下简称“市场主体”）在市场化介入时，面临在项目落实、经济测算、管控措施、资源配置等方面的高度不确定性，而这些“不确定性”，本就属于投资所忌惮的要害性风险。

因此，市场主体介入城市更新类项目，在投融管退上，一开始就要谨慎地意识到顶层方案的系统设计是项目的成败关键，需要在复杂多变的城市更新政策体系下，从法律、税务、财务及规划等各专业切入完成项目经济可行性论证和项目进退的法律方案整体设计。比普通商品房开发聚合更专业的法律和投控管理资源，则是此类项目系统风险的防范关键。

在面对上述不确定性时，市场主体如何合法地取得城市更新项目的开发建设权利，让其投资在现有法律框架下有保障，是需要优先解决的问题。这，也是本文讨论的重点。

笔者希望这样的讨论，有利于帮助市场主体找准需要定向爆破的风险点，在项目风险的辨识和决策、投资方案的系统设计和论证、过程风险的控制和管理等方面不犯或少犯错误，也有利于促进各地政府在出台城市更新的管理规范时，在投资逻辑上能把握清晰的市场脉动，在行政管理上守住合规风险的底线。

- 2 -

现有的市场主体介入城市更新项目

进路概览及评述

作为最早意识到城市更新急迫性和重要性的广东省，在2009年就开启了“三旧改造”工作。作为我国改革开放的排头兵，广东省在城市发展中的试验性质鲜明，城市发展也遗留了城中村等特殊性问题。

因此，广东省的三旧改造，在范围上一开始就跳出了国有建设用地的范畴，把农村集体所有土地范围内的旧村庄也纳入更新范围。囿于篇幅，本文仅就城市规划范围内，国有建设用地上所涉及的城市更新进行研判和讨论。

近十几年，广东省在城市更新的实践和探索中积累了丰富、成熟的经验，广州、深圳等城市，更是不断把积累的经验规范化、法制化，通过出台城市更新办法或条例等方式，引导城市更新的规范、推广和机制化，尽量消除其中的各种不确定性。

目前，全国各地的城市纷纷跟进城市更新，笔者初步总结各地城市更新常见模式并从市场主体介入路径的角度切入，从合规性与适切性简单分述如下。

1. 自主更新模式

自主更新模式，是指被纳入城市更新项目范围内的业权人，以自身名义完善拟更新项目的规划、国土等重建手续，自行完成原有建筑物（含构筑物）的拆除后，并由业权人按新的规划方案进行项目的投资、建设等更新工作[3]。

为执行当下的城市规划或排除原有建筑的安全隐患，在已有的规划、国土、建管和城市房地产开发实施的法律框架下，业权人自主更新没有实质性法律障碍（但可能会在某些方面需受限于各地关于城市更新、规划管控的具体政策）。

需要说明的是，这种定义下的城市更新，仍然有狭义的自主和广义的自主之分。

狭义的自主是指所有的更新工作，无论项目的实际投资还是拆除重建工作，都由业权人独自完成（从实施主体的角度来看，还应包括在业权分散状况下，多个权利主体以权属转让或作价入股等方式，将不动产权益归集到其中一个权利主体名下后，由该单一权利主体实施自主更新的情形）。

而广义的自主则延伸为，只要项目的投资开发主体维持业权人的身份不变，无论其以股权转让或合作开发等方式引进市场主体，都在所不问。这即是说，在自主更新模式下，市场主体依然可以找到介入城市更新项目的合法进路。

当然，在业权分散状况下，如何统一更新项目范围内全体业主的改造意志，以及在自主改造过程中对全体业主应该享受的权利和承担的义务如何寻找一种公平可信的评价和保障机制，且在项目自主改造过程中如何嫁接专业的房地产开发管理机制。

这既是需要深思的问题，同时也给市场主体如何利用信托、代建代管、合作开发等机制介入这类项目，在法律方案设计、公共政策引导和实操提供了很大的想象空间。

2. 权属转让模式

权属转让模式，是指拟介入城市更新的市场主体，通过不动产转让方式，对被更新范围内的房屋所有权或建设用地使用权进行收购，按《中华人民共和国民法典》规定的“房随地走”或“地随房走”规定，在取得拟更新项目的权属后，按照城市更新规划进行投资和建设[4]。

应该说，权属转让是一种典型的市场化模式，广州、深圳和成都等城市在出台的公共政策或地方性法规中都予以提倡，并在房屋所有权的注销、土地的并宗、土地使用权年限的补足和容积率补差等方面，同时出台了精细的配套性政策以确保项目的推进实施。

这种模式的最大优点是其在合规性上的无可非议，但其实施的难点却在于拟更新项目如果出现业权分散，如何保证分散的业权人对其权属的统一处置。

即要使分散的业权人在转让上达成统一转让的意志并完成转让协议条款的设计和签署，保证转让的可实施，需要市场主体及业主委员会有非常好的沟通和项目管理能力。

在应对这一难题时，我们看到深圳市在其出台的《深圳市经济特区城市更新条例》第二十五、三十六条借用了《民法典》建筑物区分所有权法律制度下有关共有和共同管理权利的表决方法，来创设了一个所有权处置上具有强制转让、强制入股、强制搬迁性质的公共意志表决机制。

笔者认为，该条例的这种规定，不仅没有上位法依据，而且直接侵害了不动产所有权基本法律制度中，专有部分的自由处分权不受任何外来意志辖制，是具有“对世权”的基本民事权利[5]。

3. 作价入股模式

作价入股模式，是指被更新范围内的土地及房屋业权人，将不动产作价入股到一个单一主体，由该单一主体完成城市更新项目申报并申请作为实施主体，对项目范围内的原有不动产权益进行注销登记，将建设用地使用权并宗过户到实施主体名下后，由实施主体执行自行更新性质的开发，或实施主体与市场主体合作开发，或实施主体以股权转让方式将项目转让给市场主体后由市场主体实施更新性质的开发[6]。

作价入股方式并不能免除入股导致的印花税和契税负担，还面临土地增值税缴纳这个可能更大的成本负担。拆除重建性质的城市更新，不属于《国务院办公厅关于全面推进城镇老旧小区改造工作的指导意见》规定的可以享受税收减免政策的更新范围。

因此，这类城市更新项目是否定性为房地产开发性质，将决定在作价入股时是否执行《财政部、国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》（财税[2006]21号，2006年3月2日）第五条的规定，该规定明确了投资房地产开发性质的作价入股或联营，不能免除增值税缴纳。

笔者认为，除非财政部和国家税务总局将城市更新模式下的作价入股明确定性为非投资房地产开发，或作出虽属于投资房地产开发性质但可以暂免征收增值税的规定，否则城市更新中的作价入股模式，仍然难以绕过税收合规所必然引致的土地成本剧增的难题。

至于在业权过于分散状态下进行作价入股，是否可以通过隐名出资或代表人制度规避公司法规定的股东人数限制等问题，当然也属于市场主体拟介入城市更新项目时需要面临和解决的法律技术障碍。

但更难以解决的，是如何在分散业权人之间建立能够获得全面认可的公平的评价标准和机制，从而实现业权人对彼此不动产作价的全面认可。

在实践中，业权人之间容易出现信任缺失和利益争夺等问题，致使任一业主对自己和其他股东的不动产作价提出异议，整个入股工作的推进就会在法律技术环节卡死。这也是为什么各地虽出台了类似的更新路径，却鲜有成功案例的重要原因。

4. 合作开发模式

合作开发模式，是指被更新对象，将拟更新地块的不动产装入一个自己已有的经济组织或新组建的经济组织，通过该单一经济主体寻找市场主体签订合作开发协议，对项目进行联合改造和开发[7]。

与作价入股一样，合作开发模式在合规上是毋庸置疑的，难点是在遭遇业权分散时，如何将分散的不动产权益归集至一个单一经济主体。《深圳市经济特区城市更新条例》第二十八条规定，业权人可以通过“签订搬迁补偿协议、房地产作价入股或者房地产收购等方式将房地产相关权益转移到同一主体，形成单一权利主体”。

我们理解，这里的签订搬迁补偿协议应理解为和“单一权利主体”签订将来返迁的房屋互换协议，“房地产收购”为“地随房走”性质的买卖协议。相对于“房地产作价入股”，这两种路径都有较好的实操性，其中签订搬迁补偿协议又因税收优惠最多而成为现实适用中最普遍的方式。

难点在于业权分散的业主们，能够用什么合理、高效的方式通过归集了自己权利的单一主体进行合作开发过程中的管理。如果这个过程出现了管理悬空或决策拖沓，在选聘合作方和开发管理的过程中出现不履责不尽职，项目风险就会触发并凸显出来。因此，除非出现管理创新，否则这种模式只能局限于在农村集体经济或其他原本单一经济体作为更新对象的项目中使用。

5. 政府征收土地后出让的模式

征收出让模式，是指政府将规划范围内的被更新项目，以公共利益保护为目的进行房屋征收，并在完成征收后将被更新项目的建设用地使用权依法出让，由市场主体受让后进行改造开发建设的模式[8]。

征收出让模式在现有的城市更新项目中使用较少，是因很多地方政府基于合规方面的考量，都依法限制了其适用范围，并且在项目启动的审批上也更为审慎。除非出现国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条第（五）项规定的“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”情形，否则城市更新项目很难被认定为“因公共利益需要”而启动强制征收。

有人认为，在城市发展过程中，当一个城市更新项目即便不符合上述条款的规定，只要有四分之三或更高比例的人群产生更新意愿，就生成了一定局域的“公共利益需要”，便可套用该条例第八条第（六）项规定的“法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”。

笔者认为，这样的观点不符合《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国土地管理法》及《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，是对上述法律法规的曲解。“公共利益需要”不等同于一定成员权集合内大多数人的需要，目前我国并无对“公共利益需要”的外延作出明文界定的法律规定，故应当严格适用，只要不在前述法律法规用罗列明示的范围之列，均不属于“公共利益需要”，我们不能利用主观的任意解释扩大适用范围，让法律法规对物权的“强保护”轻易落空。

6.委托代建模式

委托代建模式，是指被更新项目的业权人，以单一主体或某种特定形式的成员权集合方式（如前面述及的分散业权人将各自不动产权益，以作价入股或权属转让等方式转移到一个特殊目的公司），将更新项目委托给具备专业能力的房地产开发企业按委托合同进行融资、代建、代管、代售等，受托代建代管者按合同约定取得管理佣金和垫资利息收入，权益主体实际承担项目的盈亏责任的模式。非单一主体的各成员，按成员权之间的公共约定享有项目权利义务[9]。

委托代建模式需要业权人具备良好的投资管控能力，适合没有房地产开发经验但有项目投融资经验的单一主体。拟进行委托代建的城市更新项目之投资论证、资金保障、过程监管、决策效率等难题，在单一主体那里都可以找到解决方案，但在分散业权人的集合里，投、融、管、退，全是难题。

7. 政府确定（确认）项目实施主体模式

 政府确定项目实施主体模式，是指在业权分散状况下，政府通过改造意愿征集等程序引导权利人接受城市更新方案后，按照城市更新规划和计划完成立项，再通过公开方式选定项目实施主体，由该实施主体与业权人签订房屋搬迁补偿协议（含货币补偿或房屋置换等方式）。

对原有房屋按协议进行拆迁，并在拆迁完毕后将原有业主的不动产权属予以注销登记，政府对土地进行归宗后将实施主体直接确定（确认）为项目的土地使用权人，完善建设用地使用权出让合同签订和土地出让价款缴纳等手续后，由其在政府监管下完成更新项目的投资开发[10]。

城市更新项目，由政府确定或确认项目开发建设主体（或称实施主体），笔者认为其合规性存疑。将城市建设用地使用权确定给一个主体，这属于不动产物权的设立行为，根据《中华人民共和国民法典》第二百零八条规定，这种性质的物权设立登记，需要依照法律规定。

实施主体如果没有法律依据和合同依据取得物权，就被作为非权利主体的地方人民政府确定为物权登记人，是不符合物权法意义上的法律规定的。当然，这种方式的房地产开发用地取得，也不符合《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定。

非因依照法律规定发生的征收或原权利主体对不动产物权进行处置的原因行为，政府在理论上无权对原权利人物权进行注销登记，以及向实施主体设立一个新的物权登记。各地方人民政府无论通过政策性文件还是地方性立法，径直作出类似的“确定”或“认定”，都违背了物权法定原则。

当然，原权利人可以与实施主体自愿通过协议进行不动产权转移，这种通过房屋买卖或置换发生的“地随房走”，是由实施主体在取得建设用地使用权后进行开发（而前面述及的实施主体与业权人签订房屋搬迁补偿协议的方式，并不会引致不动产权益的转移），则是合法的。

其中，如果实施主体用以置换的房屋是未建成的权利期待（即债权），对原权利人来说，风险很大。

即便像《深圳经济特区城市更新条例》那样配套有预告登记、政府协议监管、政府账户监管等风险防范措施，径直把项目的建设用地使用权先确定给实施主体，仍因有违自然法“钱货两讫”的天然法则，在项目烂尾等极端情况下，原权利人仍然可能面临倾覆性的财产损失。

我国的《国有土地上房屋征收与补偿条例》之所以在有政府信用担保的情况下作出“先补偿、后搬迁”的规定，就是在过往太多的教训中吸取了这方面的经验。

- 3 -

业权分散状况下城市更新的

难题简析及解决之道

成熟的市场主体，对于房地产开发项目在“投融管退”上的每一个细节，都要十分警醒地将其纳入一个一体化的、具有确定性的系统控制过程去视待。他们不接受任何一个可能的不确定性带来的卡壳。

业权分散性质的更新项目，在传统的房地产开发内容上，叠加了“项目获取与搬迁补偿”这两个既超出他们已有管理认知，又触碰“高度不确定性”这一投资红线的工作内容。

各地政府在城市更新过程中，出台任何不能减少或消除投资不确定性之公共政策，以及在具体的行政配套管理上不能做到尽可能的标准化、效率化，都会陷入制度设计与市场严重脱节的不合宜风险。

针对这种制度不合宜风险，即便政府创新性地创设出很多超出现有行政管理经验的监督服务，照样力不能逮，引发令人头疼的更新项目烂尾之社会问题。为此，综上几种城市更新中的常见模式，我们非常有必要来进一步探讨市场主体在投资业权分散项目时，必须谨慎面对的法律问题。

1. 业权分散状况下，城市更新项目权利人公共意志形成中面临的法律困惑及解决方案探讨

大多数城市更新项目，都面临业权分散问题。业权分散则又将大概率地演化成为市场主体在收购被更新范围内不动产权益时的最大障碍，如果因为与少数权利人在拆迁补偿条件上未能达成合意，将导致项目拆迁工作停滞，甚至还可能触发市场主体丧失实施主体资格而致项目流产的危机。

就业权分散项目在共有部分的使用和管理问题上，我国民法典及建筑物区分所有权司法解释、物业管理方面的行政法规已有成熟规定，但这些规定是不触碰专有部分所有权处置方面的业主权能的。

我们发现，很多城市在出台城市更新政策时，把建筑物区分所有权意义下业主决定共有和共同管理部分事务的“少数服从多数”这一强制性公共意志形成机制的法律法规规定。

直接位移到业主对其专有部分的处置这一涉及所有权权能的法律问题上，试图以此突破国家强制征收制度中“公共利益”这一合法征收的根本，通过所谓的民主方式直接生成一种对业主物权进行强行处置的制度，具体包括搬迁补偿（含货币补偿和产权调换）、权证注销、资产入股、拆除后自主改造等。

我们应当认识到，所有权作为对世权，其占有、使用、收益和处置上的权能，必须完整而绝对地依附于所有权人的意志，除非我们通过法律创设了类似情形下对所有权的处置权能进行限制的规定[11]。更何况，物权的种类和内容也只能由法律来进行规定。

- End -

# 推荐阅读 #